Por Sabine Mara Muller Souto*, Rosane Maçaneiro** e Maykon Fagundes Machado*** – Membros Efetivos do IASC.
Resumo
O artigo tem por objetivo discorrer sobre a Lei 13.709/18, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD, que entrou em vigor no dia 14 de agosto de 2020, e alterou artigos do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), os quais dispõem sobre regras de acesso à internet e sobre o Regulamento (UE) do Parlamento Europeu (RGPD), General Data Protection Regulation (GDPR), lei esta que inspirou lei brasileira. O artigo usa o método indutivo e possui três capítulos. O Capítulo 1 trata dos Aspectos Gerais da Lei Geral de Proteção de Dados no Brasil, sua vigência e sobre as alterações ocorridas na Lei. 12.965/2014. O Capítulo 2 discorre sobre o Regulamento (UE) do Parlamento Europeu – Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) – General Data Protection Regulation (GDPR), lei que serviu de inspiração para a lei brasileira. O Capítulo 3 aborda o entendimento unânime do Supremo Tribunal Federal de que se forem desobedecidas as diretrizes da LGPD no Brasil, o Estado responderá objetivamente pelos danos causados às pessoas e o funcionário que dolosamente violar o dever de publicidade estabelecido no artigo 23, I, da LGPD responderá por ato de improbidade administrativa. No final é feita a conclusão.
Palavras-chave: Lei Geral de Proteção de dados no Brasil; Regulamento (UE) do Parlamento Europeu; Improbidade administrativa.
Sumário. Introdução. 1. Aspectos Gerais da Lei Geral de Proteção de Dados no Brasil, vigência e alterações na Lei. 12.965/2014. 2. Regulamento (UE) do Parlamento Europeu – Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) – General Data Protection Regulation (GDPR). 3. O dever de publicidade da Lei Geral de Proteção de Dados Brasileira ante ao Supremo Tribunal Federal. Conclusão. Referências.
Introdução
Considerando que vivemos na era da informação eletrônica e gadgets é importante pensar neste momento e dentro do atual contexto social, na grande probabilidade de os registros de nossos dados pessoais que fornecemos nos atos da vida habitual, ao menos de quem vive conectado e se utiliza do comércio eletrônico, v.g., estarem sendo armazenados e utilizados por alguém, por uma empresa ou indústria, ou até mesmo por uma organização ou pelo Estado.
Também precisamos considerar que as influências futuras geradas pelos ditos armazenamentos de dados, ainda são uma incógnita para a humanidade de todo o planeta, sendo esta, certamente, a razão que originou a necessidade de se proteger estes dados e informações sobre a pessoa, e isso se deu através do surgimento da LGPD no Brasil, e pela GDPR na Europa, e que vem obrigando as empresas e prestadores de serviço em geral, além do Estado a se adequarem conforme o novo regulamento. Por isso a importância da reflexão através do presente artigo que utiliza o método indutivo[1] quanto a metodologia empregada, para entender o normativo, suas peculiaridades e possíveis consequências no âmbito jurídico.
O tema sobre a Lei 13.709/18, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, entrou em vigor no dia 14 de agosto de 2020 e é de suma importância, pois dispõe sobre regras de acesso à internet e causa considerável impacto no modo de armazenamento de dados das empresas e organizações em geral, a indispensável cautela que se deve ter com estes dados, bem como a necessidade de autorização das pessoas para seu armazenamento e utilização.
O assunto é relevante, pois na época da difusão célere de informações, dados pessoais se concretizam com sendo de alto valor comercial, considerando a possibilidade de transações secundárias destes dados, às vezes obtidos de maneira legal ou ilegal, não se sabendo ao certo qual o start da transferência dos dados. Surge, então, os possíveis desdobramentos, causando danos e perigo às pessoas.
Quanto à questão do protocolo europeu, General Data Protection Regulation (GDPR), importante mencionar que serviu de inspiração para a norma brasileira, inclusive pela sua precedência, mas que em diversos aspectos ambas são bastante similares, muito embora na primeira, já se discutia a respeito da proteção de dados dos indivíduos desde o final da década de 1990 e início de 2000 através de outra norma, sendo que no Brasil passou a ser discutido algum tempo depois.
Destacar-se-á ao fim, notadamente com o intuito de esclarecer o surgimento de uma jurisprudência de dados no Brasil, o case emergente no Supremo Tribunal Federal, com enfoque no dever de publicidade destacado na Lei Geral de Proteção de Dados, no que tange a administração pública em geral. Tal tema é sensível, demandou construção coletiva e será abordado de forma a esclarecer o leitor sobre a importância da proteção de dados no país, inclusive.
CAPÍTULO 1. ASPECTOS GERAIS DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS NO BRASIL (LEI 13.709/18), VIGÊNCIA E ALTERAÇÕES DO MARCO CIVIL DA INTERNET, LEI. 12.965/2014.
Em 2018 foi promulgada a Lei Geral de Proteção de Dados no Brasil que, conforme já dito, entrou em vigor no dia 14 de agosto de 2020, colocando em evidência a necessária discussão sobre a proteção de dados da pessoa natural, especialmente por levar em conta o considerável crescimento dos bancos de dados pessoais, além do aumento de transações secundárias realizadas diariamente entre as empresas e pessoas jurídicas em geral, sem o consentimento ou autorização da pessoa.
O instrumento normativo apresenta como objetivos tutelar a liberdade de expressão, informação, comunicação e opinião, cuidar também da inviolabilidade da intimidade, honra e da imagem da pessoa, prezar pelo desenvolvimento econômico, tecnológico e inovação, normatizar a livre iniciativa, livre concorrência e a defesa do consumidor, prezando pelo resguardo à privacidade, defesa dos humanos, livre desenvolvimento da personalidade, dignidade e exercício da cidadania[2].
Para o Comitê Central de Governança de Dados do Governo Brasileiro[3],
A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD – Lei n° 13.709/2018) foi promulgada para proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e a livre formação da personalidade de cada indivíduo. Essa Lei versa sobre o tratamento de dados pessoais, dispostos em meio físico ou digital, feito por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado e engloba um amplo conjunto de operações efetuadas em meios manuais ou digitais. […]. Considera-se “tratamento de dados” qualquer atividade que utilize um dado pessoal na execução da sua operação, como, por exemplo: coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.
O art. 6º, da Lei 13.709/2018 dispõe sobre as atividades de tratamento de dados pessoais e o que deverá ser observado quanto a boa-fé e princípios[4].
Além dos princípios referenciados na própria lei em análise, importante falar sobre outro princípio, o qual está atrelado a questão do consumo na internet e com o considerável crescimento. Trata-se do princípio da vulnerabilidade do consumidor.
Para Rizzato Nunes[5] “haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar num dos polos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços”. Prossegue o autor[6]
E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação e distribuição de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o quê, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.
Desse modo, as escolhas dos consumidores parecem reduzidas, razão pela qual ele é classificado como vulnerável. Isso sem mencionar que o fator econômico também demonstra a vulnerabilidade, considerando que em geral o fornecedor do produto ou serviço possui mais condições financeiras, logo possui mais poder, afirma o autor[7] complementando a afirmação.
No meio virtual, essa vulnerabilidade é agravada devido aos diversos problemas e riscos aos quais os consumidores estão submetidos. No e-commerce a vulnerabilidade estava ainda mais evidente antes do advento da LGPD, bem como em razão de inúmeros fatores que deixam o consumidor em posição de fragilidade para com o vendedor ou fornecedor. Nesse sentido, prossegue o autor[8] que
Esse novo conceito de vulnerabilidade eletrônica visa reequilibrar essa balança das relações de consumo via comércio eletrônico que atualmente pende para o lado dos fornecedores, trazendo uma reinterpretação do modelo tradicional, de modo a suprir de forma mais abrangente as necessidades do consumidor virtual.
Verifica-se, portanto, que é no e-commerce que ocorrem grande parte das violações de direitos dos consumidores, já que o consumidor raramente se atenta em conhecer as condições do ofertante, a qualidade dos produtos, etc. Assim, realiza a transação eletrônica, por exemplo, sem se preocupar com os perigos que pode estar submetido, sobretudo quando informa seus dados pessoais como, CPF, RG, endereço, e-mail, telefone, entre outros, para finalizar a transação.
Os dados pessoais são a identidade do individuo. Segundo Doneda[9] “os dados pessoais chegam a fazer às vezes da própria pessoa em uma série de circunstâncias nas quais a sua presença física seria outrora indispensável”. É a partir de suas análises que um banco determina quanto de crédito liberar para um cliente por exemplo, complementa o autor. Explica também, que esses dados pessoais são coletados na medida em que se efetua um cadastro em site específico, ou ainda nas próprias redes sociais, ou através de cookies de navegação. Estes dados ou informações ficam armazenados em um
O inciso I, do art. 5º, da Lei Geral de Proteção de Dados[10] dispõe sobre o que seriam esses dados pessoais, como sendo, a informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável. Para Nandi[11], podemos citar como exemplos de dados pessoais o nome, endereço, números de documentos que são únicos (RG, CPF, CNH), o monitoramento de dados de consumo, informações de exames laboratoriais, entre muitos outros. Reiterando que o titular dos dados pessoais é toda pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento.
Os direitos do titular estão previstos no art. 18 do dispositivo legal , sendo eles: o direito de confirmar a existência de tratamento de seus dados pessoais, acessar seus dados pessoais, de corrigir os dados pessoais; de anonimizar, bloquear ou eliminar dados pessoais, realizar a portabilidade de dados pessoais, obter informações sobre o compartilhamento de dados pessoais, revogar o consentimento dado.
Segundo Nandi[12], outro conceito importante quando se interage com a LGPD é o de “tratamento de dados”, que podem ser definidos como sendo
[…] toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.
No art. 5º, II, tem-se o termo “dados sensíveis”, que conforme texto original, é definido como:
Dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.
Para Pinheiro[13], são dados que estejam relacionados a características da personalidade do individuo e suas escolhas pessoais, tais como origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou a vida sexual, dado genético ou isométrico, quando vinculado a uma pessoa natural. Entende Maciel[14] que referidos dados podem gerar significativos riscos para os direitos e liberdades fundamentais a depender do contexto da sua utilização, por esta razão, são submetidos a um regime especial e mais rigoroso de tratamento. Bruno Ricardo Bioni[15] enfatiza que os dados sensíveis são uma espécie de dados pessoais que compreendem uma tipologia diferente em razão de seu conteúdo oferecer uma espécie de vulnerabilidade: discriminação.
A norma definiu em seu art. 7º as bases legais para o tratamento de dados, como por exemplo, a obrigatoriedade de haver consentimento do titular, a utilização para implementação e execução de políticas públicas, para estudos de órgãos de pesquisa, execução de contratos, proteção da vida ou integridade física, proteção do crédito, entre outras bases previstas na Lei.
CAPÍTULO 2. REGULAMENTO (UE) DO PARLAMENTO EUROPEU – REGULAMENTO GERAL SOBRE A PROTEÇÃO DE DADOS (RGPD) GENERAL DATA PROTECTION REGULATION (GDPR).
O Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) – General Data Protection Regulation (GDPR), entrou em vigor na União Europeia no dia 25 de maio de 2018, tendo sido utilizado como inspiração para a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) no Brasil e foi avaliado como sendo o maior conjunto de normas de proteção à privacidade online existente desde o princípio da internet, causando impacto não somente na Europa, mas em todo o mundo, considerando o caráter global da rede, bem como porque regulamenta também a exportação de dados pessoais para fora da União Europeia.
Segundo site oficial[16], o Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, é datado de 27 de abril de 2016, e é relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, bem como, faz menção sobre a revogação da antecessora Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados).
A disciplina da proteção de dados pessoais emerge no âmbito da sociedade de informação, como uma possibilidade de tutelar a personalidade do indivíduo, contra potenciais riscos a serem causados pelo tratamento de dados pessoais. A sua função não é a de proteger os dados necessariamente, mas a pessoa que é titular desses dados[17].
Destaca Bruno Ricardo Bioni[18] que o direito comunitário Europeu revela bem a travessia do consentimento no percurso geracional das leis de proteção de dados pessoais, cuja linha evolutiva continua em curso até agora, a começar pela influência das guidelines (orientações) da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) que provocou as primeiras normatizações sobre o tema no direito comunitário Europeu.
A Convenção 108[19] v.g., da década de 1980, de Strasbourg, do Conselho da Europa, é decorrência do movimento promovido pela OCDE para facilitar a harmonização das legislações de proteção de dados pessoais.
Duas décadas depois despontou a Diretiva Europeia de Proteção de Dados Pessoais (Diretiva 95/46/CE), que garantia aos indivíduos o controle sobre as suas informações pessoais. Dita diretiva, não impunha exclusivamente o direito de o titular dos dados pessoais controlá-los, mas, simetricamente, deveres aos data controllers (quem processa os dados pessoais), no sentido de aperfeiçoar tal estratégia regulatória[20].
Na sequência, apareceu também a Diretiva Europeia 2002/58[21], que se refere ao tratamento de dados e da proteção da privacidade nas comunidades eletrônicas.
Considerando o sucinto histórico apresentado alhures, o que se compreende é que a União Europeia há décadas já intuiu a necessidade de proteger os dados das pessoas e a privacidade.
Igualmente, com a evolução global da transmissão de dados e informações, tornou-se mais do que forçoso a evolução da legislação, sobretudo porque tais legislações protegiam os dados, mas eram omissas quanto aos pontos fundamentais.
De acordo com a Autoridade de Controle – Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD)[22], violação de dados pessoais para o RGPD,
introduz em todas as organizações o dever de reportar certos tipos de violação de dados à entidade supervisora de cada país e aos indivíduos afetados consoantes determinadas condições. Uma violação de dados consiste numa falha de segurança que pode levar à destruição, perda, alteração, divulgação não autorizada, ou acesso a dados pessoais. Isto significa que uma violação de dados pessoais é mais do que perder apenas dados pessoais.
Segundo a comissão, a autoridade supervisora só haverá de ser notificada de uma violação de dados pessoais, se essa falha apresentar riscos para os direitos e liberdades dos indivíduos. Nomeadamente, provocar efeitos de detrimento como descriminação, ameaça à reputação, perda financeira, perda de confidencialidade ou qualquer outra desvantagem social ou económica significativa.
De acordo com a Autoridade de Controle[23], “este processo tem de ser tratado caso a caso”, e prossegue trazendo como exemplo, que “a entidade supervisora terá de ser notificada de perda de dados de clientes quando essa perda colocar indivíduos sob risco de roubo de identidade”. Em contrapartida, faz menção de que a perda ou alteração não apropriada de uma lista de telefones de empregados, v.g., não será normalmente motivo para notificação.
Todavia, prossegue a CNDP, que quando a violação derivar num elevado risco para os direitos e liberdades dos indivíduos, estes também terão de ser notificados diretamente, bem como, informa que em caso de ‘elevado risco’ quer dizer que o risco para notificar os indivíduos é mais elevado do que para notificar a autoridade supervisora. Consta explicação também sobre o tipo de informação que deve constar numa notificação de violação de dados pessoais, a natureza da violação de dados pessoais, as categorias e número aproximado de indivíduos afetados, se possível, além do nome e os detalhes de contato do Encarregado e Proteção de Dados (caso a organização tenha um), ou outros contatos que possam ser utilizados para obter informação.
Para Hoffman[24], o RGPD é a alteração mais importante nas normas de privacidade em décadas, e que “as empresas estão trabalhando para implementar mudanças abrangentes em seus sistemas e contratos, e aquelas que funcionam em plataformas que respeitam os regulamentos de privacidade estão em vantagem”. Para a autora,
O Regulamento Geral de Proteção de Dados (“RGPD”) é uma nova lei europeia de privacidade e proteção dos dados. Ele exige proteções de privacidade mais granulares nos sistemas de uma organização, acordos de proteção de dados mais detalhados e uma divulgação mais amigável e detalhada para o consumidor sobre as práticas de privacidade e proteção dos dados de uma organização. O RGPD substitui o regime jurídico atual europeu de proteção de dados de 1995 (conhecido como a “Diretriz de Proteção de Dados”). A Diretriz de Proteção de Dados requeria a transposição para a lei nacional de Membros da UE, que causou um cenário legal de proteção de dados fragmentado na Europa. O RGPD é um regulamento europeu que tem um efeito jurídico direto em todos os Países-Membros da UE, ou seja, não precisa ser transposto para uma lei nacional dos Países-Membros para se tornar obrigatório. Isso aumentará a consistência e a aplicação harmoniosa da lei na UE.
Importante neste momento clarear a respeito da cooperação internacional, pois no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) da União Europeia, aplica-se ao tratamento de dados pessoais, realizado dentro ou fora da União Europeia, conforme dispõe o artigo 3º da RGPD[25] .
Zeller, Trakman e Walters[26] ponderando sobre a RGPD da União Europeia, enfatizam que há circunstâncias em que as leis de um país estrangeiro podem diferir expressivamente das leis da União Europeia, mas que os dados ainda podem ser transferidos, desde que consideradas algumas regras impostas pelos órgãos regulamentadores da RGPD Europeia.
Sobre a autorização ou consentimento, o RGPD prevê regras rigorosas em matéria de tratamento de dados com fundamento no consentimento dos titulares, sendo que o objetivo destas regras é assegurar que o titular dos dados perceba para o que é que está se dando consentimento, conforme sítio Web oficial da União Europeia[27]
Isto significa que o consentimento deve ser dado de forma livre, específica, informada e inequívoca, por meio de um pedido apresentado numa linguagem simples e clara. O consentimento do titular dos dados deve ser dado através de um ato positivo, por exemplo assinalando uma casa ou assinando um formulário. Sempre que um titular dê consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais, só pode tratar esses dados para as finalidades para as quais o consentimento foi dado. O titular tem de ter possibilidade de retirar o consentimento.
De acordo com as regras da EU, em matéria de proteção de dados, deve se tratar os dados de uma forma lícita e equitativa, para fins específicos e legítimos e apenas na medida em que tal for necessário para esses fins.
Analisando as reflexões trazidas neste capítulo, podemos verificar que o GDPR entrou em vigor na União Europeia em 25 de maio de 2018 e serviu como inspiração para a promulgação da lei brasileira, na medida em que a falta de uma lei especifica no Brasil poderia ocasionar inúmeros prejuízos ao país.
A LGPD e o GDPR apresentam muitas similitudes, pois ambos apresentam disposições parecidas com relação ao consentimento dos titulares dos dados pessoais, ônus da comprovação da aquisição do consentimento, direito de conhecimento dos titulares, portabilidade de dados, responsabilidade dos agentes, indicação do encarregado pelo tratamento dos dados e previsão de parâmetros de segurança para o seu tratamento, inclusive a guarda dos dados.
CAPÍTULO 3. O DEVER DE PUBLICIDADE DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS BRASILEIRA ANTE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Recentemente o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar nas ADI 6.649 e ADPF 695 sobre o relevante tema proposto no título deste terceiro capítulo.
Se propõe justamente aqui, estabelecer esse caso prático como discussão em caráter notadamente científico e imparcial, haja vista a tamanha importância do tema em suas mais variadas nuances.
Ademais, de acordo com Rodas em redação ao Conjur[28], canal de grande notoriedade jurídica no Brasil, destaca o entendimento do Supremo Tribunal Federal da seguinte forma:
O compartilhamento de dados pessoais entre órgãos públicos pressupõe propósitos legítimos e específicos, e o procedimento deve cumprir todos os requisitos da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018). Se forem desobedecidas as diretrizes da LGPD, o Estado responderá objetivamente pelos danos causados às pessoas. E o funcionário que dolosamente violar o dever de publicidade estabelecido no artigo 23, I, da LGPD responderá por ato de improbidade administrativa
Tal entendimento fora firmado por unanimidade ao dia 15 de setembro de 2022, situação em que os ministros concederam interpretação conforme a Constituição ao Decreto 10.046/2019, esse que dispõe sobre o compartilhamento de dados no âmbito da administração pública federal. Ainda na oportunidade, se declarou a inconstitucionalidade do artigo 22 do referido Decreto, haja vista a necessidade de a sociedade civil organizada possuir esse locus no criado Comitê Central de Governança de Dados[29].
O Conselho Federal da OAB questionou igualmente a validade do referido Decreto, notadamente destacando que o compartilhamento é uma espécie de vigilância massiva e de controle institucional do Estado. Em suma, se assentou que tal compartilhamento de dados entre instituições estatais devem seguir o princípio da publicidade, nos termos do artigo 23, I da LGPD, cabendo responsabilização por improbidade havendo dolo, exceto nas hipóteses e razões justificáveis previstas em lei.
Por fim, tal discussão se perfectibilizou numa construção coletiva, com a aceitação dos entendimentos dos ministros votantes, motivo que ensejou inclusive elogios pela Ministra-Presidente, Rosa Weber.
Doutrinariamente, Doneda[30] destaca ainda que:
O tratamento autônomo da proteção de dados pessoais é uma tendência hoje fortemente enraizada em diversos ordenamentos jurídicos e é caso emblemático de uma tendência que, a princípio, parecia apenas destinada a mudar determinado patamar tecnológico e a solicitar previsões pontuais no ordenamento, mas que, em seus desdobramentos, veio a formar as bases para o que vem sendo tratado, hoje, como um direito fundamental à proteção de dados.
Portanto, compreende-se que a construção coletiva do entendimento firmado colabora em muito com a democracia, ouvindo-se todas as instituições envolvidas, entendendo os posicionamentos levantados, e por fim, estabelecendo de forma equânime um entendimento razoável no que tange a complexidade do tema.
No panorama do ordenamento brasileiro, o autor[31] afirma que,
o reconhecimento da proteção de dados como um direito autônomos e fundamental não deriva de uma dicção explícita e literal, porém da consideração dos riscos que o tratamento automatizado traz à proteção da personalidade à luz das garantias constitucionais de igualdade substancial, liberdade e dignidade da pessoa humana, juntamente com a proteção da intimidade e da vida privada.
Então, a proteção de dados pessoais no ordenamento brasileiro, não está construída a partir de um complexo de normas singular, considerando que a CF/88 contempla o problema da informação primeiramente por meio das garantias à liberdade de expressão e do direito à informação, confrontados com a proteção da personalidade e à privacidade.
Sobre a temática da administração pública na proteção de dados, salienta Toledo e Vieira[32], conforme:
É importante inicialmente pontuar que, no âmbito e no contexto da proteção trazida pela Lei Geral de Proteção de Dados, a Administração Pública tem um papel ativo na guarda e no tratamento dos dados pessoais das pessoas naturais (nos termos do art. 23 da LGPD), assumindo a função de controladora de dados (art. 5º, VI), que exerce, é evidente, por meio de agentes públicos que agem em seu nome – denominados pela legislação de operadores de dados.
Dessa forma, enquanto controladora, a Administração poderá ser apenada por sanções previstas na LGPD em razão de condutas de seus operadores que venham a violar as disposições da citada lei (como, por exemplo, nos termos do seu artigo 31), e o já citado §3º do art. 52 é claro ao estatuir que apenas são aplicáveis “às entidades e aos órgãos públicos” o disposto nos incisos I, IV, V, VI, X, XI e XII do §1º. Por esse motivo, compreende-se que “as penalidades elencadas na LGPD são aplicadas diretamente ao órgão ou à entidade da Administração Pública, e não diretamente ao agente público autor da infração.
Destaca-se nesse interim inclusive que, o propósito desse terceiro capítulo é justamente identificar essa construção de uma jurisprudência dos dados, apta a embasar consequentemente a temática nos assuntos jurídicos pertinentes, conforme a menção descrita acima que salienta a cautela emergente que a administração pública deverá ter ante a novel LGPD.
Ademais, no mesmo contexto, Amorim, Carneiro e Maia[33], dissertam os principais pontos do decidido no Supremo Tribunal Federal, para facilitação do leitor, conforme:
[…] Veja os principais pontos do voto do relator
– O compartilhamento de dados pessoais entre órgãos e entidades da administração pública pressupõe a realização de propósitos legítimos, específicos e explícitos para o tratamento de dados, assim com a compatibilidade do tratamento dos dados com as finalidades informadas.
– O compartilhamento deve ser limitado ao mínimo necessário para o atendimento da finalidade informada.
– Devem ser cumpridos integralmente os requisitos, garantias e procedimentos estabelecidos na Lei Geral de Proteção de Dados no que for compatível com o setor público.
– O compartilhamento de dados entre órgãos públicos pressupõe rigorosa observância da determinação da LGPD para que seja dada a devida publicidade às hipóteses em que cada entidade governamental compartilhe ou tenha acesso a bancos de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade e os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos.
– Instituir medidas de segurança compatíveis com os princípios de proteção da LGPD, em especial a criação de sistema eletrônico de registro de acesso para efeito de responsabilização em caso de abuso.
– O compartilhamento de informações pessoais em atividades de inteligência [como por órgãos policiais ou pela Abin] observará o disposto em legislação específica e os parâmetros fixados na ADI 6.529, quais sejam: adoção de medidas proporcionais e estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; instauração de procedimento administrativo formal acompanhado de prévia e exaustiva motivação, para permitir o controle de legalidade pelo Poder Judiciário; utilização de sistemas eletrônicos de segurança e de registro de acesso, inclusive para efeito de responsabilização em caso de abuso; a observância dos princípios gerais de proteção dos direitos do titular dos dados previstos na LGPD no que for compatível com o exercício da função estatal.
– O tratamento de dados pessoais promovido por órgãos públicos ao arrepio dos parâmetros legais e constitucionais importará responsabilidade civil do Estado pelos danos suportados pelos particulares, associado ao exercício do direito de regresso contra os servidores e agentes políticos responsáveis pelo ato ilícito em caso de culpa ou dolo.
– A transgressão dolosa ao dever de publicidade estabelecido pela LGPD, fora das hipóteses constitucionais de sigilo, importará em responsabilização do agente estatal por ato de improbidade administrativa, sem prejuízo da aplicação das sanções disciplinares previstas nos estatutos dos servidores públicos federais, municipais e estaduais.
Em suma, uma das preocupações atuais do Poder Judiciário no que concerne a LGPD, se percebe ser justamente uma necessária construção coletiva dessa falada jurisprudência dos dados, qual seja, uma elaboração de entendimentos coerentes que visem buscar o diálogo da democracia e da constituição com a temática dos dados na contemporaneidade, sobretudo situando tal debate em nosso país, o Brasil, levando tais posições para todos os Estados da federação.
Conclusão
Considerando os dados, reflexões e apontamentos apresentados nos 3 capítulos, podemos concluir que o estudo demonstrou que as preocupações com os impactos das novas tecnologias nas esferas menos penetráveis da vida de cada pessoa humana não é uma preocupação apenas nossa, mas sim de todas as pessoas do planeta, sendo que a União Europeia desponta em termos de legislação, pois são diversos ordenamentos jurídicos e avanços na tutela da privacidade dos indivíduos originários dela desde a década de 1990.
Na Europa, múltiplas foram as produções normativas que inquiriram o amparo da privacidade e da intimidade, de maneira especial do direito à proteção de dados, atualmente elevado o patamar de direito autônomo em relação à privacidade, em razão da especialidade de regras e princípios que ordenam o RGPD.
Medidas legislativas são sempre bem-vindas e imprescindíveis, ainda mais considerando que o dado pessoal tem sido um dos essenciais componentes da data driven economy, que traduzindo significa “economia dirigida por dados”, pois são cada vez mais processados e valorados economicamente, bem como considerados como sendo uma preciosa ferramenta para tomada de importantes decisões para empresas e organizações nacionais e estrangeiras.
Com a aspiração de se adequar ao cenário mundial na busca da proteção de dados, o Poder Legislativo brasileiro entendeu por bem em editar a Lei nº 13.709/2018, a LGPD, que entrou em vigor em agosto de 2020, passando a ser considerado um grande avanço atrelado ao marco regulatório da proteção de dados no país e com o compromisso de conferir novos paradigmas à tutela normativa da privacidade e da intimidade dos indivíduos, provocando significativos impactos em todas as áreas do direito, com o principal objetivo de resguardar os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, conforme consta no primeiro artigo da lei analisada.
Todavia, não podemos deixar de observar que não foi apenas a proteção à pessoa humana o fundamento para o advento da lei. Certamente houve razões de ordem econômica para o advento da norma, pois o regulamento procura impedir o risco de isolamento das empresas brasileiras do mercado global e transacional, bem como as perdas de competitividade e de investimentos estrangeiros, razão pela qual necessário foi o emparelhamento com a norma vigente na União Europeia.
Quanto a primeira sentença ocorrida no Brasil que utilizou a LGPD como um dos fundamentos para embasar a procedência do pedido da parte autora, podemos verificar que a própria Constituição Federal/88, traz em seu bojo essa proteção estampada (artigo 5º), bem como observa-se que a Lei do Cadastro Positivo faz regramentos detalhados e precisos que se adequam ao caso, além do Marco Civil regulatório da Internet (Lei 12.965/2014), que pode ser considerada a legislação vanguardista do Brasil sobre o tema e é reconhecida em todo o mundo.
Logo, igualmente a recém construção coletiva do Supremo Tribunal Federal acerca do dever de publicidade da LGPD na administração pública, demonstra as diversas e complexas nuances da novel legislação, de modo a situar o debate no que tange a jurisprudência sobre dados no Brasil, demonstrando a construção contínua que se fará sobre a temática durante os próximos anos.
Referências
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[1] PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. Florianópolis: Conceito, 2008, p. 62.
[2] Art. 2º, Lei 13.709/2018. Disponível em http://www.planalto.gov.br/. Acesso 02 set. 2022.
[3] Guia de Boas Práticas Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Comitê Central de Governança de Dados Advocacia Geral da União, 23.03.2020. Disponível em: https://www.gov.br/governodigital/pt-br/governanca-de-dados/guia-lgpd.pdf. Acesso em 09 Set. 2022.
[4] Art. 6º, Lei 13.709/2018. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso 02 Set. 2022.
[5] NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 175.
[6] NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 175.
[7] NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 177.
[8] Marques e Novais. Disponível em https://marquesenovaes.jusbrasil.com.br/artigos/418476350/a-vulnerabilidade-do-consumidor-no-e-commerce. Acesso em 02 Set. 2022.
[9] DONEDA, Danilo. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL], v. 12, n. 2, p. 91-108. Disponível em: https://portalperiodicos.unoesc.edu.br/espacojuridico/article/view/1315. Acesso em: 02 Set. 2022.
[10] Art. 5º, Lei 13.709/18. Art. 5º – Para os fins desta Lei, considera-se: I – dado pessoal: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso em 02 Set. 2022.
[11] NANDI, Juliana Simone. LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados. Conheça um pouco sobre esse dispositivo legal que alterou a forma de tratamento dos dados pessoais pelas empresas, 08.10.2020. Disponível em: https://mulleradvocacia.com.br/lgpd-lei-geral-de-protecao-de-dados/. Acesso em 02 Set. 2022.
[12] NANDI, Juliana Simone. LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados. Conheça um pouco sobre esse dispositivo legal que alterou a forma de tratamento dos dados pessoais pelas empresas, 08.10.2020. Disponível em: https://mulleradvocacia.com.br/lgpd-lei-geral-de-protecao-de-dados/. Acesso em 02 Set. 2022.
[13] PINHEIRO, Patrícia Peck. Proteção de Dados Pessoais Comentários à Lei n. 13.709/2018 LGPD. Saraiva Educação. Edição do Kindle. Posição 286.
[14] MACIEL, Rafael. Manual prático sobre a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais: Atualizado com a Medida Provisória no 869/18. RM Digital Education. Edição do Kindle. Posição 594.
[15] BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de Dados Pessoais: A função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2019, p. 85.
[16] Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679. Acesso 30 Set. 2022.
[17] MENDES, Laura Schertel – Privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor: linhas gerais de um novo direito fundamental – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 262
[18] BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de Dados Pessoais: A função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2019, p. 122.
[19] Convenção para a proteção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados de caráter pessoal. CNPD. Disponível em <https://www.cnpd.pt/bin/legis/internacional/Convencao108.htm>. Acesso em: 13 Set. 2022.
[20] BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de Dados Pessoais: A função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2019, p. 123.
[21] Relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrônicas. Disponível em <https://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=964154.>. Acesso em: 13 Set. 2022.
[22] Autoridade de Controle – Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) Disponível em: https://mydataprivacy.eu/o-que-e-uma-violacao-de-dados-pessoais-para-o-rgpd/#:~:text=Uma%20viola%C3%A7%C3%A3o%20de%20dados%20consiste,ou%20acesso%20a%20dados%20pessoais.&text=Quando%20a%20viola%C3%A7%C3%A3o%20resultar%20num,ter%C3%A3o%20de%20ser%20notificados%20diretamente. Acesso 03 Set. 2022..
[23] Autoridade de Controle – Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) Disponível em: https://mydataprivacy.eu/o-que-e-uma-violacao-de-dados-pessoais-para-o-rgpd/#:~:text=Uma%20viola%C3%A7%C3%A3o%20de%20dados%20consiste,ou%20acesso%20a%20dados%20pessoais.&text=Quando%20a%20viola%C3%A7%C3%A3o%20resultar%20num,ter%C3%A3o%20de%20ser%20notificados%20diretamente. Acesso 03 Set. 2022
[24] HOFFMAN, Sára Gabriella. Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR). Disponível em: https://stripe.com/pt-br-de/guides/general-data-protection-regulation. Acesso em 04 Set. 2022.
[25] UNIÃO EUROPEIA. General Data Protection Regulation (GDPR). Art. 3 – Disponível na versão português de Portugal em <https://eur-lex.europa.eu/legal- content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN#d1e1554-1-1>. Acesso em: 13 Set. 2022.
[26] ZELLER, Bruno, TRAKMAN, Leon, WALTERS, Robert. Data Protection Law – A Comparative analysis of Asia-Pacific And European Approaches. Ed. Springers, 2019, p. 69.
[27] Sítio Web oficial da União Europeia. Disponível em: https://europa.eu/youreurope/business/dealing-with-customers/data-protection/data-protection-gdpr/index_pt.htm#shortcut-0. Acesso em 30, Set. 2022.
[28] RODAS, Sérgio. Servidor que violar dever de publicidade da LGPD responde por improbidade, diz STF. CONJUR. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-set-15/servidor-violar-dever-lgpd-responde-improbidade-stf. Acesso em: 18 set. 2022
[29] RODAS, Sérgio. Servidor que violar dever de publicidade da LGPD responde por improbidade, diz STF. CONJUR. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-set-15/servidor-violar-dever-lgpd-responde-improbidade-stf. Acesso em: 18 set. 2022
[30] DONEDA, Danilo. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL], v. 12, n. 2, p. 96. Disponível em: https://portalperiodicos.unoesc.edu.br/espacojuridico/article/view/1315. Acesso em: 02 Set. 2022.
[31] DONEDA, Danilo. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL], v. 12, n. 2, p. 102. Disponível em: https://portalperiodicos.unoesc.edu.br/espacojuridico/article/view/1315. Acesso em: 02 Set. 2022.
[32] TOLEDO, Maria Fernanda Pessati de; VIEIRA, Filipe da Silva Vieira. Lei geral de proteção de dados e improbidade administrativa: a responsabilidade “das portas para dentro” da administração pública no tratamento de dados pessoais. Migalhas. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/348824/lei-geral-de-protecao-de-dados-e-improbidade-administrativa. Acesso em: 20 set. 2022
[33] AMORIM, Felipe; CARNEIRO, Luiz Orlando; MAIA, Flávia. Governo deve observar LGPD no compartilhamento de dados pessoais, decide STF. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/coberturas-especiais/protecao-de-dados/governo-deve-observar-lgpd-no-compartilhamento-de-dados-pessoais-decide-stf-15092022. Acesso em 20 Set. 2022.
*Mestra em Ciência Jurídica pela UNIVALI/SC. Pós-Graduada em Direito Processual Civil, em Direito Digital e em Compliance pela Faculdade Damásio Pós-graduação. Advogada, Escritora e Administradora de Empresas. Sócia fundadora do Müller Advogados Associados. Professora da Graduação em Direito, das Disciplinas de Direito Constitucional, Direito Empresarial e Direito Marítimo e Portuário da UNIVALI. Conselheira Federal da OAB Nacional – 2019/2021 e Conselheira Estadual da OAB/SC 2013/2015 e 2016/2018. Membro da Comissão Nacional de Direito Marítimo e Portuário da OAB Nacional. Vice-Presidente da Comissão de Transparência da OAB/SC, Membro da Comissão de Reformulação do Quinto Constitucional da OAB/SC e Membro Consultor da Comissão de Direito da Vítima da OAB/SC. Membro da Comissão de Defensoria Dativa da OAB/SC. Membro do Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC e Membro de Comitê de Assessoramento da Prefeitura Municipal de Florianópolis – Conselheira Titular CACS – FUNDEB, com representação de Organizações de Sociedade Civil. E-mail: sabinemullersouto@gmail.com. Currículo Lattes: ID Lattes: 1386236780500186.
**Advogada desde 1992, formada pela FURB, cursou Direitos Humanos e Constituição pela Universidade de Coimbra, Portugal, em 2020, e Pós-graduanda em Direito Processual Civil pelo CESUSC; Especialista em Direito de Família pela Faculdade de Direito da Universidade Católica do Paraná; Especialista em Aconselhamento e Psicologia Pastoral III, pelo Instituto Ecumênico de Pós-Graduação em Teologia, IEPG. Foi Conselheira Estadual da OAB/SC, nos triênios 2013/2015 e 2019/2021; membro do Tribunal de Ética e Disciplina no triênio 2016/2018; Secretária Geral do Tribunal de Ética e Disciplina da 6ª Região; Secretária Adjunta da Comissão de Cultura do Conselho Federal da OAB Nacional; Coordenadora da Comissão de Diversidade Sexual e de Gênero da Subseção da OAB de Blumenau/SC; Membro do Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC; foi professora universitária durante os anos de 2000 até 2014 nas disciplinas de Processo Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente, Direito Internacional Privado, Processo Civil, Núcleo de Prática Jurídica, Ética.
***Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI – SC. Pós-Graduado em Jurisdição Federal pela Escola da Magistratura Federal do Estado de Santa Catarina – ESMAFESC e em Direito Ambiental pela Faculdade CERS. Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, com o título Mérito Estudantil. Advogado (OAB/SC 58.416) e Professor no Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, em Itajaí (SC). Vice-presidente da Comissão de Direito Público do Instituto dos Advogados de Santa Catarina e Membro Efetivo. Membro da Comissão Estadual da OAB/SC em Desenvolvimento e Infraestrutura. Presidente da Comissão de Direito Ambiental da OAB Subseção de Itajaí (SC). Autor e Pesquisador, conforme: CV http://lattes.cnpq.br/5584227459288564. E-mail: adv.maykonfagundes@gmail.com. Telefone para contato: (47) 997831449.
